然而，实践和理 论上相抵触的判断标准并不明确，也缺乏统一的理论基础。

(3)位阶来自奥地利学者 梅克尔和凯尔森提出的法规范层级结构理论(Stufenbau Theory)(4)。如果没有构成实质偏离，在下位法对事物性质之理 解更加优越的情况下，仍然需要分析这种与宪法规定的不一致能否得以正当化。

(30)前注 (29)，考夫曼书，第 107 页。因此这是一种规范与规范之间、规范与 事实之间相类似的关联本体论立场。立法者习惯上并不属于那些 ‘追求不可能之事的人，其法律思想多数情况下从一开始就无意识地停留在历史可能 性的界限之内，因而悄悄潜入了事物本质(70)。(48)80 年代以前，联邦宪法法院明确提出禁止 恣意公式:只有对于法律上差别对待或平等对待的事由，无法找到一个理性的，从事物 本质所导引出来，或本质上具有说服力的理由时，该规定此时就必须被判断为恣意。参见陈景辉:《宪法的性质:法律总则还是法律环境?》，载《中外法学》2021 年第 2 期，第 293 页。

例如，全国人 大法工委在 2020 年备案审查报告中有一个涵摄判断:公安机关交通管理部门调查交通 事故时可以查阅、复制当事人通讯记录，《宪法》第 40 条规定......地方性法规无权就涉 及限制公民通信自由和通信秘密的事项作出规定。(46) See M.Klatt M.Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press, 2012, p.8-13. (47) 在德国法上，通过法律来形成宪法历来有两种不同的态度，有学者认为这体现了宪法与法律在解释视域上的交互 影响，毕竟立法的形成自由构成了宪法上理解一个概念的重要前理解，离开这个前理解，宪法对很多概念也无法理解。人格权由此使用了卡拉布雷西意义上的不可让与规则。

关于法人和非法人组织是否享有人格权，理论中存在不同观点。基于现代社会的形式合理性，作为法律权利的人格权实在化了道德权利，但道德权利的观念有助于凸显作为法律权利的人格权的限度。[30] 《民法典》第990条第2款规定，除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。就权利而言，权利本身的价值理由以一种统一的、非语境的方式运作，禁止情境化地检视内有理由的严格性，而权利之外的价值理由则是一种可变的、语境化的方式运作，需要情景化地予以决定。

[2]其次是二阶情形，类似于哈特的次级规则，即我关于改变一阶情形权利的权利。沈建峰：《一般人格权研究》，法律出版社2012年版，第30页。

这种考量不具有整体的确定性，不像化学元素周期表一样可以准确排列，考量不能脱离个案中的情形，不能匆忙草率地确定某种价值的绝对优先地位，而是要让相互冲突的价值都能发挥最佳的功效，通过充分对比冲突价值在具体情境中各自的权重，而使所有的价值都能获得最妥善的衡平。例如，在编纂过程中，有的意见认为，环境是公民作为生物个体生存的基本物质条件和空间场所，是人类生存的必要条件，应当将环境权作为公民的基本权利，而且也应当作为独立的民事权利。第三，在人格权在法系统中的规范理论层面，宪法是处理系统间结构耦合的主战场，作为宪法基本权利的人格权和作为民事权利的人格权存在交互影响的关系。[23] 我国法中，原《民法通则》在民事权利这一章中专节规定了人身权，规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等人格权。

[21] 参见汪洋：《罗马法上的人格保护及其现代传承——以侵辱之诉为研究中心》，载《法商研究》2014年第3期。注释: [1] 关于霍菲尔德的概念矩阵，参见[美]霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社2009年版，第26页以下。行为人发表的言论是属于对特定事实的陈述，还是对个人意见的表达，认定时也要采取不同的标准。在霍菲尔德的概念矩阵中，至少请求(claim)包含了此种指向性义务。

对人格权的理论研究也许会发生一些方向和表述的转向，但对人格权概念自身的本体论式的研究，仍然是最为基础也最为重要的，其涉及关于法律的一些最基本命题在人格权上的投射，包含道德论证、政治论证和法律论证的多种可能性。郑永宽：《法人人格权否定论》，载《现代法学》2005年第3期。

吕忠梅：《环境权入宪的理路与设想》，载《法学杂志》2018年第1期。[9]此种指向性义务与非指向性义务区分的意义，在《民法典》侵权责任编第七章环境污染和生态破坏责任区分私益与公益的保护中也有所体现。

《民法典》第1232条规定被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，被侵权人的表述意味着权利受到侵害的特定主体才得以请求惩罚性赔偿，即仅在私益诉讼中才得以适用惩罚性赔偿的规定，公益诉讼没有特定的被侵权人，由国家规定的机关或者法律规定的组织取得惩罚性赔偿，也缺乏正当性。第二，权利人可以选择迫使义务人履行义务。依据该规定，负有救助义务必须在法律有规定的前提下，例如《基本医疗卫生与健康促进法》第27条第3款、《执业医师法》第25条、《警察法》第21条、《武装警察法》第28条、《消防法》第44条等，但是这些规范仅意味着义务人应救助而不救助是应当承担公法责任的错误，但并不当然是应当对未被救助者承担私法责任的指向性错误。正是在这一意义上，对形式合理性支配实质合理性的忧虑才会存在人格权的道德权利理论，其担心人格权的完全法定化会反过来威胁到个人的自由意志和尊严。瑞士法中，最初对人格权的保护也存在诸多不足，但以《瑞士民法典》第28条为基础，瑞士联邦法院进行了十分重要的发展与造法，并在1983年12月16日通过了对于瑞士民法典的修改，完善人格权的内容、对精神损害赔偿的要件进行改革、强化对人格权的保护，对侵害人格权的行为提供了广泛的救济。[8]毫无疑问，保护生态环境是义务，但是，这种义务并非当然地指向特定民事主体。

如果把权利和权利的决定性理由联系起来，那么至少对于大多数权利而言，这些理由只能相对于某些、而非全部的相竞争的考量因素是决定性的，与权利联系在一起的理由在一定领域内是决定性的，在该领域之外则不是决定性的。[17] （二）人格权作为法律权利 权利可以细分为法律权利、习惯权利和道德权利，前两者是实在权利(positive right)，法律权利依赖于特定法律对权利的确立，习惯权利依赖于特定社群规则的确立，但还存在不依赖于社会事实承认而来自于人的尊严的道德权利。

[9] 即使主张将环境权作为基本权利者，也认为其属于基本权利体系中的社会权，参见王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，载《政治与法律》2019年第10期。在德国，基于以财产保护为中心、人格权的不确定性、不当混淆了人格权的主体和客体等原因，《德国民法典》未规定一般意义上的人格权，除第823条第1款所规定的生命、身体、健康、自由之外，仅明文规定了姓名权（第12条）、信用权（第824条）、性自主权（第825条）等几项具体的人格权。

或者是弱规范力，权利人之外的某些利益是内在于权利的，权利通常而非始终可以排除相反的道德理由，在一定程度上对权利与价值之间的冲突开放。[25] 参见朱虎：《法律关系与私法体系：以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社2010年版，第128页以下。

[16] 关于两种理论的简要分析，参见[英]莱夫·韦纳：《权利》，瞿郑龙、张梦婉译，载朱振等编译：《权利理论》，上海三联书店2020年版，第48-53页。[39]例如，《民法典》第1006、1008条规定了权利人对人体捐献和人体试验的同意，但这必须遵循更为严格的形式、标准和程序，保障权利人意思的真实、合法，且符合权利人的利益，并应当可以随时撤回同意。这能够回应社会发展所产生的新型人格权益保护需求，避免具体列举人格权所产生的封闭性，有助于使得人格权益保护的体系更为完全，保护的范围也更为周延，适应社会的不断发展，发挥对人格权益进行兜底性保护的功能，保持人格权制度发展的开放性。[10] 二、道德权利和法律权利之间的人格权：双重属性的和解 （一）人格权的功能 人格权蕴含着指向性义务，具有独立的规范力，但问题是，指向性义务为何具有更强的规范力，这涉及权利规范力的来源。

在故意侵害时，保护程度是最高的。在传统的社会图景中，人格关系简单、形态清晰、侵犯方式明确，毋害他人的简单要求并非完全不可。

财产权和人格权作为权利，最终都要诉诸于人的尊严，但是，在与人的尊严的关系上两者仍然存在不同。最后要考量行为方面的因素。

薛军：《揭开一般人格权的面纱——兼论比较法研究中的体系意识》，载《比较法研究》2008年第5期。在传统的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权之外，出现了隐私权、个人信息等需要保护的新型人格权益。

作为道德权利的人格权要求对人的尊严进行全面的保护。《民法典》第990条第1款也仅是对民事主体所享有的人格权利的具体类型进行了列举，而并未对人格权做出概括式的定义，避免陷入人格权的权利客体和权利性质的争论，毕竟对人格权下定义是法学但并非立法的任务。[22]这突出表现在以下几个方面：一是人格权益的类型越来越多样。[41] 由此，根据对权利人权力(power)限制的大小，可能在人格权和财产权之间存在一定的过渡连接，区分为完全不可放弃转让的权利、可以无偿放弃转让的权利以及完全可放弃转让的权利，参见[美]斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第41-44页。

《民法典》关于人格权的诸多规范据此得以解释。在承认权利的规范力的前提下，这种规范力或者是强规范力，权利人之外的其他利益总是外在于权利的，权利能够始终排除相反的道德理由，因此只能容纳权利和权利之间的冲突，而无法包括权利和其他价值之间的冲突（权利和善的冲突、权利和个人利益的冲突），权利始终胜过非权利的理由。

《民法典》最终做出了将人格权单独设编的政治决断，但理论的叙说并不会因为政治决断的做出而偃旗息鼓，这恰恰是法学的意义所在。[11]意志论认为，权利主要是保护个人的意志或者选择。

[49] 即使在人的尊严内部，也有学者认为，人的尊严不仅包括个人的权利，也包括义务和责任，包含一种君子人格的追求，参见[英]迈克尔·罗森：《尊严：历史和意义》，石可译，法律出版社2018年版，第122页以下。这就涉及到人格权或者权利的功能问题，即人格权或者权利能够为权利人做些什么。